Este es el VOTO DE MINORIA consignado en el fallo judicial que condena al General (r) Iturriaga, recogiendo la postura del Fiscal del Ministerio Público y del ministro Rubén Ballesteros, ambos a favor de aplicar la amnistía, la prescripción y la no aplicación de Tratados Internacionales no vigentes en la legislación chilena, así como rechazar la tésis de la ficción del "secuestro permanente". faltan los condierando no ateigentes a este punto.
Es un documento FUNDAMENTAL, por lo que se recomienda su difusión:FALLO:DÉCIMO SEXTO: Que con los argumentos y criterios adoptados por lossentenciadores tanto en la presente sentencia, como en la de primer grado enlo que ha quedado subsistente, se discrepa del parecer del MinisterioPúblico Judicial que por su dictamen de fs. 2158 estima que se debe revocarla sentencia en alzada y absolver a los acusados por favorecerlos tanto laprescripción de la acción penal como el Decreto Ley 2191, de 1978, sobreAmnistía , y
SEXTO: Que, los hechos así descritos permiten ser calificados jurídicamentecomo constitutivos del delito de secuestro con grave daño, de Luis DagobertoSan Martín Vergara, previsto y sancionado en el inciso tercero del artículo141 del Código Penal, en su redacción vigente en el mes de Diciembre de1974, por cuanto la víctima ha sido encerrada y detenida por un lapso detiempo no superior a noventa días con grave daño en su persona;
SÉPTIMO:Que, esta calificación jurídica de los hechos, causa o producediversas consecuencias, entre ellas, que se estima que el delito desecuestro calificado se ejecuta el 17 de Diciembre de 1974 y que susefectos, esto es, la privación de libertad del secuestrado se prolonga porbreve tiempo, dos o tres días; que no hay antecedentes que permitanacreditar fehacientemente que la privación de libertad durara más tiempo;que el estado de consumación se completó con la detención y encierro y conel maltrato grave ocasionado a la víctima; que lo permanente en esta figurapenal, como en todos los delitos permanentes, no es la consumación, esto es,la ejecución completa de los actos de encierro, detención, y aún de maltratoque causa grave daño, lo permanente del delito, es la prolongación delcomportamiento o conducta del sujeto activo que mantiene y hace perdurar elestado de privación de libertad; que el grave daño podrá ser producido poracciones homicidas, de lesiones u otras de la misma naturaleza, y por actosque causen grave perjuicio en sus intereses o bienes y derechospatrimoniales; que el sujeto activo del delito podrá ser un particular, lafigura se incluye en el párrafo 3º, del Título III, del Libro II, del CódigoPenal, relativo a los crímenes y simples delitos contra la libertad yseguridad cometidos por particulares, puede ser también cometido porfuncionarios públicos, lo que acontecerá cuando estos no obren en esa calidad;
OCTAVO:Que, en el entendido que la privación de libertad de la víctimadurara breve tiempo, probablemente sólo algunos días, resulta procedenterazonar sobre las causales de extinción de la responsabilidad criminal,especialmente de la prescripción de la acción penal;
NOVENO: Que, la prescripción es una institución fundada en la necesidad deconsolidar y poner fin a situaciones irregulares que se producen con eltranscurso del tiempo, entre la ocurrencia del hecho punible y el inicio dela persecución penal, o entre la expedición de la sentencia condenatoria yel comienzo del cumplimiento de la condena.El delito no ha sido objeto de persecución penal, y la pena, en su caso, noha sido cumplida, produciéndose la cesación o fin de la potestad represivadel Estado.Se generan así, la prescripción de la acción penal y la prescripción de lapena. En este caso, se trata de la prescripción de la acción penal.El transcurso del tiempo, la falta de ejercicio efectivo de la acciónpunitiva del Estado, la posibilidad del error judicial debido a lasdificultades de conocimiento y rendición de pruebas tanto para los supuestosresponsables como de los interesados en el castigo de estos, la necesidadsocial que alguna vez lleguen a estabilizarse las situaciones deresponsabilidad penal que corresponda, y que no permanezca en el tiempo unestado permanente de incertidumbre en relación al sujeto activo y quienespodrían tener interés en la concreción de la sanción penal, han hechoposible en nuestro Derecho Penal la subsistencia de la prescripción comocausa de extinción de la responsabilidad criminal, institución que se hareconocido regularmente y cuyo desconocimiento, en este tiempo, crearía unacondición de desigualdad que no es posible ignorar, no obstante lasmotivaciones que pudiesen estimular la comisión de hechos punibles gravescomo los que refieren los antecedentes de la causa, y que, por ello, sepudiese estimular el desconocimiento de los principios generales delderecho, especialmente la vigencia plena de la ley ;
DÉCIMO: Que, como consta de los antecedentes, los hechos ocurren en los días17, 18 y 19 de Diciembre de 1974, en la ciudad de Santiago, Comuna de Ñuñoa,en la calle Irán Nº 3037, esquina de calle Los Plátanos, siendo visto LuisDagoberto San Martín Vergara por última vez con vida el día 19 de ese mes,presumiéndose que su muerte ocurrió en ese día o en los siguientes, en brevelapso, no más de noventa días.En cuanto a la acción penal, esta se ejercita mediante querella criminalpresentada en el Octavo Juzgado del Crimen de Santiago con fecha 29 de Juniodel año 2002, dirigiéndose en contra de quienes resulten responsables, sindesignarse persona determinada como responsables de los delitos desecuestro, lesiones corporales y de asociación ilícita comprendidos en eselibelo.Sólo con ocasión de la investigación judicial realizada en la causa Rol Nº2182-98 y con posterioridad a la presentación de la querella criminal enreferencia, se interroga, procesa, acusa y condena a los inculpadosContreras Sepúlveda, Krassnoff Marchenko, Iturriaga Neumann y UrrichGonzález, habiendo transcurrido entre los últimos días de vida de la víctimay la investigación criminal que permite inculpar directamente a losacusados, más de 28 años, período de tiempo durante el cual estos no habríansalido del territorio nacional, ni habrían incurrido en nuevos delitos en eltranscurso del tiempo, entre la comisión de los hechos de esta causa y la deinculpación directa como responsables de delito contra San Martín Vergara;
DÉCIMO PRIMERO: Que, en este caso, por tratarse de la imputación de undelito de secuestro calificado, cuya privación de libertad llegó a su fin enla época antes anunciada, cuya pena es de presidio mayor en cualquiera desus grados, que tiene por dicha circunstancia la condición de crimen que laley castiga con esa pena, el plazo de la prescripción es de quince años,término que en todo caso transcurrió en exceso como se evidencia de lorazonado en el motivo precedente;
DÉCIMO SEGUNDO:Que, de esta forma ha operado la causal de extinción de laresponsabilidad criminal contemplada en el artículo 93 Nº 6 del CódigoPenal, cuyo texto, en lo pertinente, es el siguiente: Art. 93. Laresponsabilidad penal se extingue: Nº 6. Por la prescripción de la acción penal;
DÉCIMO TERCERO: Que, la materia de que se trata, hechos ocurridos conposterioridad al pronunciamiento militar llevado a cabo en el país enSeptiembre de 1973, hace necesario emitir las reflexiones conducentes aestablecer la influencia que los tratados y convenciones internacionales -que en el transcurso del tiempo han llevado a jueces de la República aabsolver o a condenar a militares, a funcionarios civiles adscritos alrégimen militar, o simplemente a civiles - tienen en el ámbito nacional, conel fin de determinar su aplicación en el juzgamiento y condena de losacusados;
DÉCIMO CUARTO:
Que, como se ha expuesto en sentencias anteriores, y como lohace la sentencia recurrida, se trata de establecer que aplicación en elcaso concreto en examen tienen los Convenios de Ginebra de 1949, porque loshechos se habrían perpetrado y consumado, presuntamente en estado de guerrainterna, en virtud de lo previsto en el D. L. Nº 5, de 12 de Septiembre de1973, en especial de los artículos 3º, 146, 147 y 149 de la Convención sobreTratamiento de Prisioneros de Guerra, normativa que contiene la prohibiciónde auto-exonerarse por las responsabilidades en que las Partes Contratantespuedan haber incurrido respecto de graves infracciones, incluido elhomicidio intencional, cometidas durante un conflicto bélico, con o sincarácter internacional, prohibición que alcanzaría a las causales deextinción de responsabilidad penal como la amnistía y la prescripción de laacción penal;
DÉCIMO OCTAVO:Que, no corresponde rechazar la aplicación de la prescripciónde la acción penal, invocándose el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, convención internacional que Chile suscribió el 16 de diciembrede 1966, siendo depositado el instrumento de ratificación correspondiente el10 de Febrero de 1972 y mandado cumplir y llevar a efecto como ley de laRepública por D. S. Nº 778, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 30de Noviembre de 1976, realizándose su publicación en el Diario Oficial el 29de Abril de 1989. Comenzó a regir entonces el 23 de Marzo de 1976, conformea lo previsto en el artículo 49 de la misma convención, en consecuencia, ala fecha de comisión de los hechos investigados, aún no se encontraba envigor, porque no se había cumplido con lo previsto en la norma citada, ni sehabía ordenado cumplir como Ley de la República, a través de la publicacióndel correspondiente decreto promulgatorio en el Diario Oficial.Sostener lo contrario, significa crear e invocar otra forma de ficciónjurídica, que se pretende se constituya en la creencia, sin discusión encontrario, de la existencia y presencia de hechos y situaciones que notienen sustento en la realidad, como si realmente lo tuvieran. El decreto ley en referencia no ha podido tener la virtud de producir esatransformación;
DÉCIMO NOVENO:Que, se decide además, que en virtud de la aplicación delPacto en referencia, los hechos investigados deben ser calificados comocrímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, que son por consiguienteimprescriptibles conforme a los principios generales del derecho reconocidospor la comunidad internacional;
VIGÉSIMO:Que, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes deGuerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada y abierta a la firma,ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas porResolución Nº 2391 (XXIII), de 26 de Noviembre de 1968, en vigor desde el 11de Noviembre de 1970, conforme a lo previsto en el artículo VIII.1, contieneen su artículo 1º la definición de los crímenes de guerra y de los crímenesde lesa humanidad y establece su imprescriptibilidad cualquiera sea la fechaen que se hayan cometido, sin embargo, no ha sido suscrita ni aprobada porChile hasta la fecha, y en consecuencia, no era aplicable, ni a la fecha decomisión de los ilícitos ni en la actualidad y, por consiguiente, no hatenido la virtud de modificar ni tácita ni expresamente las normas sobreprescripción contempladas en el Código Penal;
VIGÉSIMO PRIMERO:Que, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,aprobado el 17 de Julio de 1998 por la Conferencia Diplomática dePlenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de unacorte penal internacional, según el acta final de dicha conferencia y en elacta de rectificación del estatuto original de la Corte Penal Internacionalde 10 de Noviembre de 1998, contiene en sus artículos 7º y 8º lasdefiniciones de crímenes de guerra y en su artículo 29 dispone que los crímenes de competencia de la Corte, entre los que se incluyen los antes nombrados, no prescribirán.
El estatuto de Roma no ha sido aprobado por Chile, en consecuencia, no era aplicable a la fecha de comisión de los hechos investigados, ni lo es ahora, por lo tanto no ha tenido la virtud de modificar ni tácita ni expresamentelas normas sobre prescripción contempladas en el Código Penal;
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, los hechos de la causa dicen relación con larealización de acciones que miradas imparcialmente, sin los extremos de lasideológicas, son ciertamente graves y reprochables, y desde luego merecenlas sanciones que la ley nacional contempla, y aún de la ley internacionalcuando ella haya sido admitida legal y constitucionalmente e incorporada alderecho nacional, pero sin que ello implique el quebrantamiento de losprincipios que informan y reglan la aplicación del Derecho Penal, entreellos el de reserva o legalidad que garantiza que solamente la ley puedecrear figurar delictivas y determinar sus penas, que los hechos imputadossólo pueden sancionarse como determinados delitos siempre que hayan sidoestablecidos con anterioridad a la época en que ocurren y que la ley penalal configurar y establecer delitos y penas, debe referirse a los hechos quelos constituyen.
Fluyen de estas reglas los principios de legalidad, irretroactividad y detipicidad.
Esta reflexión se formula por este disidente, en vista que pareciera que lo perseguido en materias como las que motivaron la presente causa, es que debe imponerse sanción a toda costa, y que quienes quebrantan la ley penal pueden verse expuestos a ser sancionados mediante estatutos diferentes, unos en una forma y otros con normas diversas, con grave quebrantamiento del principio de igualdad que informa tanto al derecho nacional como al derecho internacional.
Regístrese y devuélvanse los autos.
Redacción del Ministro Nibaldo Segura Peña y la disidencia de su autor.
Rol N° 2165-05. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., HugoDolmestch U. y Abogado Integrante Sr. Domingo Hernández E. No firma elAbogado Integrante Sr. Hernández, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña CarolaHerrera Brummer.
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